Consulta aos Povos Indígenas: Por que a Regra Precisa Vir Antes do Julgamento

O Dilema da Consulta aos Povos Indígenas

Em “O Processo”, de Franz Kafka, Josef K. é preso sem saber o motivo e julgado por regras ocultas, só descobrindo se foi condenado na sentença. Essa situação ilustra o atual cenário da Consulta Livre, Prévia e Informada (CLPI) aos povos indígenas e tradicionais no Brasil, prevista na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) desde 2004. Apesar das consultas acontecerem, muitos anos se passam até que se defina se elas realmente valeram.

O problema tem duas faces principais. A primeira envolve os povos indígenas e tradicionais. O direito à consulta é inquestionável e os empreendedores desejam realizá-la. A Convenção exige que seja prévia, livre e informada, mas não define quem no Estado brasileiro estabelece os parâmetros nem quem fiscaliza o cumprimento dessas consultas. Atualmente, os empreendedores organizam e custeiam as consultas, enquanto a Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) atua como interveniente. Porém, nenhum órgão oficial valida essas consultas.

Incertezas na Validação e Fiscalização

Em março, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) declarou que não tem competência para conduzir a consulta, devido à ausência de regras claras sobre quem, quando e como ela deve ser feita. O Ministério Público Federal (MPF) reforça que audiência pública não substitui a consulta. Uma minuta de resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) afirma que a manifestação da Funai não é suficiente para suprir a consulta. Cada exigência surge apenas após ações judiciais movidas pelo MPF ou por ONGs, valendo apenas para casos específicos. Assim, quem realiza uma consulta hoje não sabe se ela será considerada válida, e quem é consultado não tem certeza se está sendo efetivamente ouvido.

A segunda face do problema envolve os projetos que dependem dessas consultas. Um levantamento recente apontou 17 projetos estratégicos travados por disputas socioambientais, e em 80% deles, a validade da consulta é o principal motivo de conflito. Projetos como a Ferrogrão, cuja concessão foi suspensa pelo Tribunal de Contas da União (TCU) em março por falta de consulta, custam bilhões aos estados envolvidos. Outro exemplo é o Linhão Manaus–Boa Vista, parado por mais de uma década, que só deve conectar Roraima à rede nacional em 2025. No total, centenas de bilhões de reais aguardam decisões judiciais para confirmar se as consultas realizadas foram válidas. Enquanto isso, as disputas se arrastam e prejudicam tanto os povos indígenas quanto os empreendedores.

Proposta para uma Regulação Clara e Eficaz

Para enfrentar essa situação, Frederico Bussinger e eu apresentamos à Comissão de Infraestrutura da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP), um anteprojeto de lei. Sabíamos que causaria controvérsia, mas consideramos fundamental enfrentar as divergências.

Uma das principais críticas é a ideia de que a Convenção 169 seria autoaplicável e, portanto, não precisaria de lei específica. Embora a autoaplicabilidade dispense a necessidade de leis, ela não as proíbe. Há exemplos claros, como o habeas data, o mandado de injunção e a Lei Maria da Penha, que regulamentam normas de eficácia plena. A própria OIT recomendou ao Brasil a criação de um marco regulatório, e o Peru já adotou essa medida em 2011. A proposta não restringe o direito à consulta, apenas oferece um caminho claro para sua aplicação.

Outra crítica comum é que a consulta deveria ser parte do processo de licenciamento ambiental. Entretanto, inserir a consulta em um procedimento que seus órgãos responsáveis se recusam a conduzir manteria o problema. Por isso, o anteprojeto propõe criar um órgão federal exclusivo, com competência indelegável para conduzir a consulta, que deverá ser aplicada não só a licenças ambientais, mas a qualquer medida capaz de afetar os povos indígenas, como outorgas, contratos e leis.

Detalhes do Anteprojeto e Desafios na Implementação

Entre as disposições do anteprojeto, os prazos são pensados para não onerar os povos indígenas, mas o Estado e os empreendedores. Protocolos autônomos dos povos são reconhecidos com força obrigatória, não competindo com a lei, que define como o Estado deve realizar a consulta. Isso é essencial para a maioria dos povos, que não possuem protocolo próprio – há cerca de 160 protocolos para 391 povos no Brasil. Além disso, o anteprojeto estabelece critérios claros de presunção de afetamento, já aplicados por Ibama e Funai há mais de uma década, mas agora transformados de um teto administrativo em um piso legal.

O empreendedor continuará custeando e apoiando o processo, mas a condução e decisão ficarão a cargo do Estado, com supervisão, observação e auditoria independentes para garantir transparência e legitimidade.

O Direito em Meio a Conflitos e Ausência de Estado

Há ainda a crítica sobre a legitimidade da sociedade civil em propor regras para um direito que não lhe pertence diretamente. No entanto, quem tem deveres pode sugerir formas de cumpri-los. O anteprojeto, se aprovado por quem tem iniciativa legislativa, também será submetido à consulta dos povos indígenas, conforme determina a Convenção.

Nas regiões onde o Estado não chega, grileiros, garimpeiros e organizações criminosas agem sem consultar ninguém. A ausência de uma legislação clara não protege o direito à consulta; ao contrário, o expõe a violações. Para Josef K., em Kafka, o processo foi a punição. Para a consulta aos povos indígenas no Brasil, a indefinição da regra também tem sido uma penalidade.

O anteprojeto representa uma tentativa de mudar esse cenário, oferecendo a clareza que nunca foi dada pelo “tribunal” kafkiano. É hora de estabelecer as regras antes do julgamento, para que todos saibam, de antemão, o que é válido e o que não é, permitindo que o processo deixe de ser a própria pena.